1993年、1999年、2004年、2005年、2013年、2018年、2023年历版《公司法》及司法解释均未明确规定“代持”。“代持”只是公司法实践中普遍接受的一个说法。“代持”这一流行说法，其实导致实际投资人产生很大误解，误认为自己是实际股东，认为“代持”中约定股份归实际投资人所有是有效的。齐敬志律师指出，虽然“代持”约定是当事人之间的真实意思，但股份归属应基于合法的投资行为确定，不能由当事人约定。协议约定的“代持”关系其实应该是“委托投资”。 实际投资人可以依据生效合同向名义股东主张投资权益，但无权向公司主张股东权利。
本文不追求表面，分析如下：
1、名义股东是股权的拥有者，不是实际投资人。
1、在旧《公司法》时代，广西高院已认定名义股东对所持有的股权有处分的权利，是股权的所有人。
广西高级人民法院民事二庭发布：《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》30.【隐名出资的一般规定】（7）关于名义股东处分股权的问题。名义股东处分股权属于权利行为，人民法院在适用《公司法解释三》第二十五条时，不应直接援引善意取得财产权的相关规定，而应注意第三人的善意情形。如果名义股东与第三人恶意串通，以转让、质押或者其他方式故意损害实际出资人利益，则名义股东处分股权的行为可以依据《民法典》第一百五十四条的规定认定为无效。
2、在2024年之前的旧公司法时代，参照适用《公司法司法解释3号》提出的善意取得制度，可以推定名义股东无权处分股权，但并不能认定实际投资人具备股东资格。
公司法司法解释三中涉及代持股份问题的规定主要为第24、25、26条，均未明确规定股东资格的认定标准。有观点认为，司法解释第24条采取实体性股东资格认定标准，以实际出资确认实际出资人的存在及其资格。有观点认为，司法解释的规定并未将股东资格的认定泛化，形式论与实质论并存，采取“双重标准、内外有别”的原则。司法解释第24、26条采取形式论，而第25条对名义股东处分其所持股份的行为则适用无权处分规则，似乎转向了实体论。司法解释第24条明确实际出资人依据合同享有收益权，但不具备股东资格。 第25条推定名义股东为无权处分人，但第25条同样不能推定实际出资人为有权处分人，因此名义股东与实际出资人对股份的所有权均有瑕疵。从字面解释角度看，司法解释更倾向于认为名义股东享有股东资格。第24条开篇的合同当事人描述中，并未出现“股东”一词，仅为中立反映合同的客观事实，使用“名义出资人”的表述，即未实际出资的人登记为出资人。第24条随后点明了股权持股合同的主要内容，“名义股东”这一称谓首次出现，名义出资人因股权持股合同中“名义”的约定而成为“名义股东”。 这一称谓贯穿了随后的第25、26条，而法律规定中实践中从未将“实际出资人”称为“隐性股东”，其享有的并非股权，而是出资义务所对应的“投资权”，这体现了司法解释将名义股东视为股东的倾向。
3、实际出资与取得股东资格无关，实际投资者并不因出资而取得股权。
最高人民法院《关于<公司法>理解和适用问题的解释（四）》指出：我们认为，无论采取何种公司资本制度，各国立法均没有规定股东出资额和股东章程。
二者身份之间建立了直接的因果关系，实际出资只是股东对公司的义务，而非取得股东身份的条件。从逻辑上讲，股东身份在先，出资义务在后，而不是相反。（摘自《最高人民法院公司法司法解释（四）》理解与适用，杜万华、最高人民法院民二庭主编，人民法院出版社2017年版，第211-212页。）
3、“股权代持”协议虽为当事人真实意思表示，但股权归属应基于合法的投资行为确定，不能由当事人约定。协议中约定的“股权代持”关系，实际应为“委托投资”。
在假名投资的情况下，如果在实际投资人将股权登记到自己名下之前就认定其为真正的股东，则很可能会破坏公司法的基础，因为这可能会导致公司不知道自己的股东是谁。为此，《公司法规定（三）》不仅严格区分了假名投资与隐名投资，还对隐名投资的股权归属作出了明确的规定。
《公司法》第二十二条规定，在排除了假名出资的情形后，股东的权利应当以出资行为或者受让、继承等法律关系为依据予以确认。据此，在隐名出资中，虽然出资资金由实际出资人（借名人）出资，但出资行为是由名义股东（借名人）实施，且名义股东往往参与公司经营管理，因此，应将名义股东认定为实际股东。 在此基础上，《公司法》第二十四条规定（三）也明确规定，在实际出资人（借名人）与名义股东（借名人）之间的协议有效的情况下，“实际出资人与名义股东因投资权益归属发生纠纷，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以其在公司股东名册中记载并在公司登记机关登记为由否认实际出资人的权利的，人民法院不予支持”，但“未经公司其他股东过半数同意，请求公司变更股东、核发出资证明书、在股东名册中记载并记入公司章程、在公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。
可见，实际出资人虽然可以依据有效合同向名义股东主张投资权利，但无权向公司主张股东权利。
当然，如果实际投资者与名义股东之间的合同有效，实际投资者也可以按照联合国的约定请求名义股东将股权转让给实际投资者，但此时必须满足股权转让的条件。对此，《外商投资企业条例（一）》也持同样的观点。根据司法解释第十四条规定，当事人约定一方为外商投资企业的实际投资者，另一方为外商投资企业的名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。但如果外商投资企业股权转让的条件满足，实际投资者可以请求变更为外商投资企业的股东。 可见，《公司登记管理条例（三）》和《外商投资企业条例（一）》均严格区分了名称借用人与名称出借人之间的合同关系和股权关系。
也正是基于这样的理解，在博智资本基金有限公司与宏源控股集团有限公司其他合同纠纷案[最高人民法院（2013）昆四终20号]（以下简称“博智资本案”）中，实际投资人博智公司与名义股东宏源公司因涉案股权发生纠纷。最终判决指出：“根据双方关于股权归属及保管的约定，宏源公司的前身雅创公司是代博智公司持有股权，而非自行享有股权。
上述约定虽为双方意思表示的真实表达，但股权归属应当基于正当的投资行为依法确定，并非当事人自由约定。因此，即使当事人约定双方关系为股权持有关系，也不能认定双方关系为股权持有关系，而应认定双方关系为委托投资合同关系。
一审判决未区分股权的所有权关系与委托投资关系，仅认定双方签署的委托投资托管协议及协议为双方真实意思表示，并认定上述协议有效。在此基础上，认定博智公司作为案涉股权的实际出资人，享有所有者投资权益，宏源公司作为名义股东，按照协议代博智公司行使股权，这是适用法律的错误，与宏源公司一直以来以股东身份行使股权及相关权利的事实不符，应予纠正。”显然，“许某鑫案”再审判决的判决与此判决是一致的。
综上所述，股权代持协议是双方意思表示的真实体现，但由于股权归属应当基于正当的投资行为依法确定，并非由双方自由约定，因此，即使双方约定双方之间为股权代持关系，也不能认定双方之间为股权代持关系，而应当认定双方之间为委托投资合同关系。
齐静之 金融律师
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